Rechtsfragen bei der anwaltlichen Gestaltung des Unternehmenskaufs – Teil 2

Beim Erwerb eines Unternehmens sollte der Kaufinteressent vermeiden, die sprichwörtliche „Katze im Sack“ zu kaufen. Die Legal Due Diligence ist deshalb ein zentraler Bestandteil der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs.

Sie beschränkt sich nicht auf das bloße Lesen von Dokumenten. Eine gut organisierte Prüfung muss den Informationsfluss strukturieren, die für den Käufer relevanten Risiken herausarbeiten und die Ergebnisse so aufbereiten, dass sie für die Kaufentscheidung und die Vertragsgestaltung nutzbar sind.

Kurz gesagt: Ein guter Due-Diligence-Prozess endet nicht mit einer langen Liste von Risiken. Er zeigt auch, welche Risiken wesentlich sind, wie sie beseitigt oder begrenzt werden können und wie sie im Unternehmenskaufvertrag berücksichtigt werden sollten.

Überblick über diesen Teil

• Organisation der Legal Due Diligence
• Physical Data Room und Virtual Data Room
• Weitere Informationsquellen
• Individueller Prüfungsumfang und Due-Diligence-Scope
• Aufbau eines Legal Due Diligence Reports
• Ergebnisse und Lösungsvorschläge
• Rechtsfragen aus Käufersicht
• Rechtsfragen aus Verkäufersicht
• Die Perspektive der Zielgesellschaft
• Haftungsrisiken des M&A-Beraters

1. Organisation der Legal Due Diligence

Die für den schriftlichen Corporate Legal Due Diligence Report erforderlichen Informationen werden dem M&A-Anwalt vor allem über einen Datenraum zur Verfügung gestellt. Der Datenraum ist die zentrale Informationsquelle für die rechtliche Prüfung des Zielunternehmens.

Der Prozess sollte bereits zu Beginn klar organisiert werden. Dazu gehören insbesondere:

• die Festlegung des Prüfungsauftrags,
• die Bestimmung des Due-Diligence-Scopes,
• die Erstellung einer Dokumentenliste,
• die Einrichtung und Strukturierung des Datenraums,
• die Festlegung der Zugangsberechtigungen,
• die Definition der Kommunikations- und Vertraulichkeitsregeln,
• die Organisation des Frage-und-Antwort-Prozesses,
• die Dokumentation der geprüften Unterlagen und offenen Punkte.

Je nach Transaktion können zusätzlich Managementgespräche, Besichtigungen, Interviews mit Beratern und Recherchen in öffentlichen Registern erforderlich sein.

2. Der Datenraum als zentrale Informationsquelle

2.1 Physical Data Room

Klassischerweise wurden die Unterlagen des Zielunternehmens in einem physischen Datenraum bereitgestellt. Dabei handelte es sich um einen Büroraum beim Verkäufer oder bei einem Berater des Verkäufers.

In diesem Raum konnten die Berater des Kaufinteressenten die für die Prüfung erforderlichen gesellschaftsrechtlichen und sonstigen Unternehmensunterlagen innerhalb eines begrenzten Zeitraums einsehen.

Die Nutzung eines physischen Datenraums war typischerweise durch strenge Regeln geprägt. Dazu konnten insbesondere gehören:

• begrenzte Öffnungszeiten,
• persönliche Zugangskontrollen,
• Einsichtnahme nur durch registrierte Berater,
• Verbot des Fotografierens,
• Verbot, Unterlagen aus dem Raum zu entfernen,
• Pflicht zur Einhaltung von Vertraulichkeitsvorgaben,
• Dokumentation der eingesehenen Unterlagen.

2.2 Virtual Data Room

In der Praxis findet die Aufbereitung und Auswertung von Informationen überwiegend in digitalen beziehungsweise virtuellen Datenräumen statt. Ein Virtual Data Room ist kein physischer Raum, sondern ein technisch abgegrenzter Datenbestand.

Der Zugriff erfolgt typischerweise über das Internet und wird durch technische Schutzmaßnahmen gesichert, etwa durch:

• individuelle Benutzerkonten,
• Passwörter,
• Verschlüsselung,
• Mehr-Faktor-Authentifizierung,
• rollenbasierte Berechtigungen,
• zeitliche Zugriffsbeschränkungen,
• Protokollierung der Nutzeraktivitäten.

Der Verkäufer oder ein von ihm beauftragter Dienstleister richtet den virtuellen Datenraum ein und bestückt ihn mit digitalisierten Dokumenten. Hinsichtlich der Organisation gelten die Grundsätze des physischen Datenraums entsprechend.

Ein virtueller Datenraum kann die Due Diligence effizienter machen. Er ermöglicht den gleichzeitigen Zugriff mehrerer Berater, eine strukturierte Ablage, eine bessere Nachverfolgung von Zugriffen und eine zentrale Dokumentation der offengelegten Informationen. Er ersetzt jedoch nicht die rechtliche Bewertung der Unterlagen.

2.3 Data Room Index

Der Data Room Index beschreibt die Struktur und den Inhalt des Datenraums. Er ordnet die bereitgestellten Dokumente typischerweise nach Sachgebieten, Gesellschaften, Zeiträumen oder Vertragsarten.

Die Struktur sollte für die Transaktion relevante Bereiche abbilden, etwa:

• Corporate und Gesellschaftsrecht,
• Commercial und wesentliche Verträge,
• Finance und Finanzierungen,
• Real Estate und Immobilien,
• Employment und Personal,
• Litigation und Rechtsstreitigkeiten,
• Intellectual Property und IT,
• Regulatory und öffentlich-rechtliche Themen,
• Tax und Steuern,
• Environmental und Umweltfragen.

2.4 Document Request List

Der Käufer oder seine Berater übermitteln dem Verkäufer regelmäßig eine Document Request List. Darin wird festgelegt, welche Unterlagen und Informationen für die Prüfung benötigt werden.

Eine gut strukturierte Dokumentenliste hilft,

• den Prüfungsumfang zu definieren,
• Informationslücken früh zu erkennen,
• den Verkäufer zur geordneten Bereitstellung anzuhalten,
• die Vollständigkeit der Offenlegung zu kontrollieren,
• die spätere Erstellung des Prüfungsberichts zu erleichtern.

Die Dokumentenliste sollte nicht schematisch erstellt werden. Sie sollte die Transaktionsstruktur, das Geschäftsmodell, die Branche und die besonderen Ziele des Käufers berücksichtigen.

2.5 Question-and-Answer-Verfahren

Fehlende, unklare oder ergänzungsbedürftige Unterlagen können regelmäßig über ein Question-and-Answer-Tool oder eine Q&A-Liste angefordert werden.

Der Q&A-Prozess sollte nachvollziehbar dokumentieren:

• die gestellte Frage,
• den zuständigen Ansprechpartner,
• das Datum der Anfrage,
• die erteilte Antwort,
• nachgereichte Dokumente,
• offene oder unzureichend beantwortete Punkte,
• die rechtliche Bewertung durch das Prüfungsteam.

Die Antworten des Verkäufers können für die Risikobewertung und später für die Auslegung des Unternehmenskaufvertrags relevant sein. Deshalb sollte auf eine klare Formulierung und eine belastbare Dokumentation geachtet werden.

2.6 Data Room Rules

Die Nutzung des Datenraums unterliegt regelmäßig besonderen Verhaltensregeln. Diese Data Room Rules sollen insbesondere die Vertraulichkeit der offengelegten Informationen schützen.

Mögliche Regeln betreffen:

• zugelassene Nutzer und Berater,
• Weitergabe von Zugangsdaten,
• Download- und Druckrechte,
• Fotografieren und Kopieren,
• Speicherung außerhalb des Datenraums,
• Verwendung der Informationen,
• Löschung oder Rückgabe von Unterlagen,
• Protokollierung und Audit-Rechte,
• Umgang mit besonders sensiblen Daten.

Vor Beginn der Prüfung sollten die Beteiligten klären, welche Regeln gelten und wie mit Verstößen umgegangen wird.

3. Typische Unterlagen im Datenraum

Der M&A-Anwalt prüft – abhängig vom vereinbarten Scope – insbesondere die im Datenraum offengelegten gesellschaftsrechtlichen Unterlagen. Dazu können gehören:

• Gründungsurkunden,
• Gesellschaftsverträge und Satzungen,
• Handelsregisterauszüge,
• Gesellschafterlisten,
• Niederschriften von Gesellschafterversammlungen,
• Gesellschafterbeschlüsse,
• Unterlagen zu Kapitalmaßnahmen,
• Unterlagen zu Umwandlungen,
• Unternehmensverträge,
• Organbestellungen und Vertretungsnachweise,
• Beteiligungsunterlagen zu Tochtergesellschaften,
• Joint-Venture-Verträge.

Der Umfang der Prüfung richtet sich nicht nur danach, welche Dokumente bereitgestellt wurden. Ebenso wichtig ist die Frage, welche Unterlagen für die konkrete Transaktion erforderlich wären und ob sich aus den vorhandenen Informationen weitere Fragen ergeben.

4. Weitere Informationsquellen außerhalb des Datenraums

Der Datenraum ist die wichtigste, aber nicht die einzige Informationsquelle. Der M&A-Anwalt sollte die Informationen aus dem Datenraum regelmäßig mit öffentlich zugänglichen und sonstigen externen Quellen abgleichen.

Je nach Zielunternehmen können unter anderem folgende Quellen relevant sein:

• gemeinsames elektronisches Handelsregisterportal der Länder,
• Unternehmensregister,
• elektronischer Bundesanzeiger,
• Register des Deutschen Patent- und Markenamts,
• öffentlich zugängliche Unternehmens- und Beteiligungsdaten,
• einschlägige Register und Datenbanken der BaFin,
• Insolvenzbekanntmachungen,
• Wirtschaftsauskunfteien,
• Brancheninformationen,
• Produktinformationen,
• Presseberichte,
• Internetauftritt und Präsentationen des Zielunternehmens,
• Informationen von Wettbewerbern und Marktteilnehmern.

Die externe Recherche kann Hinweise auf Unstimmigkeiten, nicht offengelegte Sachverhalte oder zusätzliche Prüfungsfelder liefern. Sie sollte jedoch stets auf die Transaktion und den vereinbarten Prüfungsauftrag zugeschnitten sein.

5. Der Prüfungsumfang: kein Due-Diligence-Bericht von der Stange

Jedes Unternehmen hat eigene Strukturen. Deshalb gleicht auch keine Legal Due Diligence vollständig der anderen.

Der M&A-Anwalt sollte die Motive und Ziele des Mandanten sowie die Besonderheiten des Zielunternehmens im Blick behalten. Ein Bericht, der sämtliche denkbaren Rechtsfragen gleich ausführlich behandelt, ist nicht automatisch besser. Er kann den Käufer mit unwichtigen Informationen belasten und wesentliche Risiken in der Informationsmenge verdecken.

5.1 Informationen über Ziele und Branche

Um den relevanten Prüfungsumfang zu bestimmen, sollte der M&A-Anwalt sich mit dem Geschäft des Zielunternehmens und der Branche vertraut machen. Hilfreich können insbesondere sein:

• das Information Memorandum,
• die Internetpräsentation des Zielunternehmens,
• Presseberichte,
• Brancheninformationen,
• Gespräche mit dem Kaufinteressenten,
• Interviews mit Management und Wissensträgern,
• Gespräche mit Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern oder Finanzberatern,
• eine Besichtigung von Büros, Produktionsstätten oder sonstigen Betriebsstätten.

Der potenzielle Käufer und andere Wissensträger verfügen oft über besondere Kenntnisse des Geschäftsmodells oder der Branche. Diese Kenntnisse können helfen, Prüfungsschwerpunkte zu identifizieren, die sich nicht allein aus einer Standard-Checkliste ergeben.

5.2 Risk-Based Due Diligence

Eine risikoorientierte Legal Due Diligence konzentriert sich auf die für den Käufer wesentlichen Themen. Dazu müssen die wirtschaftlichen Ziele der Transaktion und die Bedeutung einzelner Geschäftsbereiche verstanden werden.

Besonders relevant können sein:

• rechtliche Risiken, die den Unternehmenswert unmittelbar beeinflussen,
• Risiken, die den Betrieb oder die Fortführung gefährden,
• Risiken, die zu erheblichen Nachzahlungen oder Haftungsansprüchen führen können,
• Risiken, die eine behördliche Zustimmung oder Freigabe erfordern,
• Risiken, die im Unternehmenskaufvertrag abgesichert werden müssen,
• Sachverhalte, die ein Deal Breaker sein können.

6. Aufbau des Legal Due Diligence Reports

Die Ergebnisse der Prüfung werden für den Mandanten regelmäßig in einem Legal Due Diligence Report zusammengefasst. Für die formale Gestaltung gibt es keine zwingenden allgemeinen Regeln. In der Praxis hat sich jedoch ein wiederkehrender Aufbau herausgebildet.

Ein Due-Diligence-Bericht kann typischerweise enthalten:

6.1 Deckblatt und Inhaltsverzeichnis

Das Deckblatt sollte den Mandanten, das Zielunternehmen, den Prüfungsgegenstand und den Stand des Berichts eindeutig bezeichnen. Ein übersichtliches Inhaltsverzeichnis erleichtert die Nutzung des Berichts bei der Transaktionsentscheidung und der Vertragsverhandlung.

6.2 Abkürzungs- und Definitionsverzeichnis

Ein Abkürzungs- und Definitionsverzeichnis kann insbesondere bei umfangreichen und internationalen Transaktionen sinnvoll sein. Es stellt sicher, dass verwendete Begriffe und Abkürzungen einheitlich verstanden werden.

6.3 Auftragsschreiben und Prüfungsumfang

Der Bericht sollte erkennen lassen, auf welchem Auftrag er beruht. Dazu können gehören:

• das Engagement Letter,
• der vereinbarte Prüfungsumfang,
• die geprüften Gesellschaften,
• die relevanten Rechtsgebiete,
• der Prüfungszeitraum,
• die zugrunde gelegten Unterlagen,
• etwaige Einschränkungen.

Je nach Transaktion kann eine umfassende Full-Fledge Due Diligence oder eine konzentrierte High-Level- beziehungsweise Red-Flag-Due-Diligence beauftragt werden.

6.4 Einleitung und Disclaimer

Die Einleitung erläutert den Hintergrund, den Umfang und die Methodik der Prüfung. In bestimmten Bereichen können Haftungsausschlüsse oder Einschränkungen erforderlich sein, etwa wenn Verträge ausländischem Recht unterliegen oder einzelne Fachgebiete nicht vom beauftragten Team geprüft wurden.

Ein Disclaimer sollte den Prüfungsumfang klar beschreiben und nicht dazu dienen, wesentliche Ergebnisse unverständlich oder praktisch wertlos zu machen.

6.5 Executive Summary und Key Deal Issues

Die Executive Summary fasst die wesentlichen Ergebnisse zusammen. Sie sollte dem Mandanten ermöglichen, die wichtigsten Punkte schnell zu erfassen.

In die Zusammenfassung gehören insbesondere:

• wesentliche rechtliche Risiken,
• besonders relevante Chancen,
• offene Informationspunkte,
• erforderliche Maßnahmen,
• mögliche Auswirkungen auf Kaufpreis und Transaktionsstruktur,
• Risiken für Signing oder Closing,
• mögliche Deal Breaker.

6.6 Detailed Analysis

Die Detailed Analysis enthält die ausführliche rechtliche Untersuchung. Sie sollte die wesentlichen Feststellungen nachvollziehbar darstellen und – soweit sinnvoll – zwischen Sachverhalt, rechtlicher Bewertung, Risiko und Handlungsempfehlung unterscheiden.

6.7 Anlagen

Als Anlagen können insbesondere aufgenommen werden:

• Liste der geprüften Dokumente,
• offene Punkte und Q&A-Liste,
• Organigramme,
• Beteiligungsübersichten,
• Vertragslisten,
• Übersicht über Rechtsstreitigkeiten,
• Zusammenfassung von Garantien und Freistellungen,
• Glossar oder Definitionsliste.

7. Ergebnis der Legal Due Diligence: Risiken und Lösungen

Ein Bericht ist für den Mandanten nicht ausreichend, wenn er lediglich festhält, dass in den Unterlagen Haftungsrisiken gefunden wurden. Die zentrale Beratungsleistung liegt auch darin, die praktische Bedeutung der Risiken zu bewerten und Lösungsvorschläge zu entwickeln.

7.1 Typische Reaktionsmöglichkeiten

Je nach Art des Risikos können folgende Reaktionen in Betracht kommen:

• Beseitigung des Risikos vor Signing,
• Beseitigung des Risikos als Closing Condition,
• Aufnahme einer selbstständigen Garantie,
• Vereinbarung einer Freistellung,
• Aufnahme eines Covenants,
• Anpassung des Kaufpreises,
• Zurückbehalt eines Kaufpreisanteils,
• besondere Versicherungs- oder Sicherungslösungen,
• Ausschluss bestimmter Risiken aus dem Transaktionsumfang,
• Abbruch der Transaktion.

7.2 Abstrakte und konkretisierte Risiken

Als allgemeine Leitlinie ist zwischen abstrakten und bereits konkretisierten Risiken zu unterscheiden.

• Abstrakte Risiken können im Unternehmenskaufvertrag beispielsweise durch selbstständige Garantien abgebildet werden.
• Konkretisierte Risiken können durch eine Freistellungsvereinbarung abgesichert werden.
• Sachverhalte, die für die technische Abwicklung des Unternehmenskaufs von Bedeutung sind, können als Closing Condition oder Covenant geregelt werden.
• Ein Risiko kann gegebenenfalls auch über den Kaufpreis berücksichtigt werden, wenn es wirtschaftlich hinreichend verlässlich bewertet werden kann.

Welche Lösung angemessen ist, hängt vom Risiko, seiner Eintrittswahrscheinlichkeit, seiner möglichen Schadenshöhe und der Verhandlungsmacht der Parteien ab.

7.3 Deal Breaker

Nur selten sind die entdeckten Problemstellungen so schwerwiegend, dass sie keiner Lösung zugänglich sind und den gesamten Unternehmenskauf gefährden. Ein solches Risiko wird als Deal Breaker bezeichnet.

Ob ein Sachverhalt tatsächlich ein Deal Breaker ist, hängt von den wirtschaftlichen Zielen, der Finanzierung, der Risikobereitschaft und den Möglichkeiten zur vertraglichen Absicherung ab.

8. Rechtsfragen aus Käufersicht

8.1 Besteht eine Pflicht zur Durchführung der Due Diligence?

Nach dem Rechtsstand 2018 besteht für einen privaten Kaufinteressenten grundsätzlich keine allgemeine Obliegenheit, eine Due Diligence durchzuführen. Das Unterlassen einer Prüfung begründet nicht automatisch grobe Fahrlässigkeit.

Anders stellt sich die Frage bei einer Gesellschaft als Käuferin. Für deren Vertretungsorgane – insbesondere Vorstand oder Geschäftsführung – kann sich die Pflicht ergeben, eine unternehmerische Entscheidung auf einer angemessenen Informationsgrundlage zu treffen.

Bei einer Aktiengesellschaft leitet der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung und hat die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Für Geschäftsführer einer GmbH gelten entsprechende Grundsätze.

8.2 Geschäftsleiterermessen und Business Judgement

Die Rechtsprechung erkennt Geschäftsleitern bei unternehmerischen Entscheidungen grundsätzlich einen Handlungsspielraum zu. Unternehmerische Entscheidungen sind naturgemäß mit Risiken und möglichen Fehleinschätzungen verbunden.

Der Handlungsspielraum ist jedoch nicht grenzenlos. Er setzt insbesondere voraus, dass die Entscheidung:

• am Unternehmenswohl ausgerichtet ist,
• von Verantwortungsbewusstsein getragen wird,
• auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht,
• nicht auf einer unverantwortlichen Überspannung der Risikobereitschaft beruht,
• nicht aus anderen Gründen pflichtwidrig ist.

Eine unternehmerische Entscheidung ohne angemessene Informationsbasis kann daher haftungsrechtliche Risiken für das Organ begründen.

8.3 Bedeutung für die Transaktionspraxis

Bei größeren Transaktionen wird der M&A-Anwalt Geschäftsleiter regelmäßig dazu beraten, vor dem Erwerb eines Unternehmens eine Due Diligence durchzuführen. Die erforderliche Prüfungstiefe hängt vom Einzelfall ab.

Ausnahmen können insbesondere dann relevant werden, wenn eine zeitaufwendige Prüfung eine kurzfristige Geschäftschance gefährden würde. Auch dann sollte die Entscheidung dokumentiert und nachvollziehbar begründet werden.

8.4 Kenntnis des Käufers von Mängeln

Die Due Diligence kann für den Käufer nicht nur Vorteile haben. Die im Prüfungsprozess gewonnenen Kenntnisse können sich auf spätere Gewährleistungs- und Garantieansprüche auswirken.

Der Verkäufer kann dem Käufer unter bestimmten Voraussetzungen entgegenhalten, dass dieser einen Mangel kannte. Bei grob fahrlässiger Unkenntnis können Gewährleistungsansprüche eingeschränkt sein, sofern nicht besondere Voraussetzungen wie arglistiges Verschweigen oder eine Garantie vorliegen.

Die vertragliche Regelung der Wissenszurechnung und der Umgang mit offen gelegten Informationen sollten deshalb sorgfältig geprüft und klar gestaltet werden.

8.5 Wissenszurechnung des M&A-Anwalts

Entdeckt ein externer Berater – etwa der M&A-Anwalt – während der Due Diligence einen Mangel des Zielunternehmens, kann dem Käufer unter den Voraussetzungen der Wissenszurechnung die Kenntnis des Beraters zugerechnet werden.

Für den Käufer bedeutet dies: Die interne Kommunikation der Prüfungsergebnisse ist ebenso wichtig wie die sorgfältige Dokumentation dessen, welche Informationen wann und an wen weitergegeben wurden.

9. Rechtsfragen aus Verkäufersicht

9.1 Aufklärungspflicht des Verkäufers

Aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung eines Unternehmenskaufs und des häufig bestehenden Informationsgefälles kann den Verkäufer eine gesteigerte Aufklärungs- und Sorgfaltspflicht treffen.

Der Verkäufer muss den Käufer auch ungefragt über solche Umstände informieren, die für den Kaufentschluss wesentlich sind, wenn eine Aufklärung nach der Verkehrsanschauung erwartet werden kann.

Von besonderer Bedeutung können erhebliche Verbindlichkeiten sein, die zu einer drohenden Insolvenz oder einer ernsthaften Gefährdung der Überlebensfähigkeit des Zielunternehmens führen können.

Die Offenlegung im Datenraum sollte daher nicht als Ersatz für eine klare Aufklärung über wesentliche Risiken verstanden werden. Entscheidend ist, ob der Käufer die Information tatsächlich erkennen und in ihrer Bedeutung bewerten kann.

9.2 Offenlegung durch einen einzelnen Mitgesellschafter

Beabsichtigt nur einer von mehreren Gesellschaftern, seine Anteile zu verkaufen, muss er die berechtigten Interessen der Mitgesellschafter beachten.

Insbesondere sollte er nicht ohne Weiteres vertrauliche Unternehmensunterlagen an potenzielle Erwerber oder sogar Wettbewerber weitergeben. Die Offenlegung im Rahmen einer Due Diligence kann einen abgestimmten beziehungsweise einstimmigen Gesellschafterbeschluss erfordern.

Zusätzlich sind gesellschaftsvertragliche Regelungen zu prüfen, etwa:

• Zustimmungsvorbehalte,
• Vinkulierungen und Verfügungsbeschränkungen,
• Vorkaufsrechte,
• Mitverkaufs- oder Mitveräußerungsrechte,
• Beschränkungen zugunsten der Mitgesellschafter,
• Wettbewerberklauseln.

10. Perspektive der Zielgesellschaft

10.1 Verschwiegenheit und Betriebsgeheimnisse

Für Geschäftsführer und Vorstände stellt sich bei einer Due Diligence die Frage, in welchem Umfang Informationen an einen potenziellen Erwerber weitergegeben werden dürfen.

Dem Informationsinteresse des Kaufinteressenten können Unternehmensinteressen der Zielgesellschaft entgegenstehen, insbesondere:

• Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen,
• Datenschutz,
• Schutz von Kunden- und Lieferanteninformationen,
• Schutz laufender Verhandlungen,
• Schutz von Geschäftsstrategien,
• Gefahr einer Nutzung durch Wettbewerber.

Die Geschäftsleitung muss deshalb die widerstreitenden Interessen im Einzelfall abwägen.

10.2 Haftungsrisiken der Geschäftsleitung

Für den Vorstand einer Aktiengesellschaft besteht eine gesetzliche Verschwiegenheitspflicht. Eine Verletzung kann unter bestimmten Voraussetzungen Schadensersatzansprüche der Gesellschaft, die Abberufung oder eine Beendigung des Anstellungsverhältnisses nach sich ziehen.

Für Geschäftsführer einer GmbH besteht zwar keine vollständig gleichlautende aktienrechtliche Regelung. Sie müssen jedoch ebenfalls über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft gegenüber Dritten Stillschweigen bewahren. Dies kann sich aus der allgemeinen Pflicht zur Förderung und Wahrung der Gesellschaftsinteressen ergeben.

Eine unzulässige Weitergabe kann unter Umständen Schadensersatzansprüche und weitere rechtliche Konsequenzen auslösen.

10.3 Maßnahmen zur Begrenzung des Risikos

Die Interessen der Zielgesellschaft können in der Regel besser geschützt werden, wenn:

• der Verkaufsprozess bereits ein fortgeschrittenes Stadium erreicht hat,
• eine Vertraulichkeitsvereinbarung oder ein NDA abgeschlossen wurde,
• die Informationen nur in einem geschützten Datenraum zugänglich sind,
• der Kreis der zugelassenen Nutzer begrenzt ist,
• besonders sensible Informationen zunächst anonymisiert oder aggregiert werden,
• Downloads, Ausdrucke und Weitergaben technisch beschränkt sind,
• Unterlagen nach Ende der Prüfung zurückgegeben oder gelöscht werden müssen,
• Vertragsstrafen oder sonstige Folgen für Verstöße vereinbart werden,
• die Entscheidung über die Offenlegung durch einen Gesellschafterbeschluss bestätigt wird.

10.4 Gleichbehandlung mehrerer Interessenten

Gibt es mehrere Kaufinteressenten, muss die Geschäftsleitung die Angebote grundsätzlich neutral behandeln. Dies kann auch für ein Angebot eines bisherigen Mitgesellschafters gelten.

Die Anforderungen an die Neutralität hängen von den konkreten gesellschaftsrechtlichen Pflichten, dem Verkaufsprozess und den Interessen der Zielgesellschaft ab.

11. Haftung des M&A-Beraters

Die im Due Diligence Report dargestellten Chancen und Risiken bilden die Grundlage für die Entscheidung des Käufers oder Verkäufers, die Transaktion durchzuführen oder davon Abstand zu nehmen.

11.1 Haftung gegenüber dem Mandanten

Stellt der M&A-Anwalt die im Datenraum gefundenen Unterlagen und Informationen unzutreffend dar oder erteilt er über die rechtlichen, wirtschaftlichen oder technischen Folgen eine fehlerhafte Auskunft, kann sich daraus eine Haftung gegenüber dem Mandanten ergeben.

In Betracht kommen insbesondere Ansprüche wegen Pflichtverletzung. Für die Haftungsbeurteilung können unter anderem relevant sein:

• der konkrete Auftrag,
• der vereinbarte Prüfungsumfang,
• die Qualität der bereitgestellten Unterlagen,
• die Erkennbarkeit des Risikos,
• die Qualifikation und Rolle des Beraters,
• die Kommunikation von Unsicherheiten,
• die Dokumentation der Prüfung.

Ein Due-Diligence-Report sollte deshalb klar zwischen feststehenden Tatsachen, Annahmen, offenen Fragen, rechtlicher Bewertung und Handlungsempfehlungen unterscheiden.

11.2 Reliance Letter und Haftung gegenüber Dritten

Ein Berater des Verkäufers kann unter bestimmten Voraussetzungen auch Dritten gegenüber haften. Eine typische Konstellation ist ein Reliance Letter.

Dabei bestätigt der Berater etwa gegenüber einer finanzierenden Bank, dass er zur Kenntnis nimmt, dass die Bank ihre Finanzierung auf Informationen aus dem Due-Diligence-Report stützt, und dass er für bestimmte Angaben eine Haftung übernimmt.

Wegen der möglichen Ausweitung des Haftungsrisikos enthalten Reliance Letters häufig:

• Haftungshöchstbeträge,
• Haftungsbeschränkungen,
• klare Beschreibungen des Reliance-Umfangs,
• Ausschlüsse bestimmter Schadensarten,
• Verwendungs- und Weitergabebeschränkungen.

11.3 Haftung aus unerlaubter Handlung

Unter besonderen Voraussetzungen können Berater auch Ansprüchen aus unerlaubter Handlung ausgesetzt sein, etwa wenn Bilanzen oder andere Unterlagen wissentlich falsch erstellt oder wesentliche Sachverhalte bewusst falsch dargestellt wurden.

Die konkrete Haftung hängt von den Umständen des Einzelfalls und der Rolle des jeweiligen Beraters ab.

12. Praktische Checkliste für eine organisierte Legal Due Diligence

Für den Käufer und seine Berater

• Transaktionsziele und relevante Risiken definieren.
• Due-Diligence-Scope festlegen.
• Document Request List erstellen.
• Datenraumstruktur und Zugriffsrechte prüfen.
• Q&A-Prozess und Verantwortlichkeiten festlegen.
• öffentliche Register und externe Quellen einbeziehen.
• wesentliche Risiken priorisieren.
• Tatsachen, Bewertung und Handlungsempfehlungen trennen.
• offene Punkte bis Signing und Closing nachverfolgen.
• erkannte Risiken in Garantien, Freistellungen, Covenants oder Closing Conditions abbilden.

Für Verkäufer und Zielgesellschaft

• Offenlegungsstrategie und Dokumentenbestand vorbereiten.
• NDA und Vertraulichkeitsregeln vor dem Informationszugang sichern.
• sensible Daten gegebenenfalls anonymisieren oder aggregieren.
• Offenlegungskompetenzen und Gesellschafterzustimmungen klären.
• Vollständigkeit und Konsistenz der Informationen prüfen.
• wesentliche Risiken aktiv und verständlich offenlegen.
• Nutzerkreis und Downloadrechte im Datenraum begrenzen.
• Rückgabe- und Löschpflichten vorsehen.
• mehrere Bieter neutral und nachvollziehbar behandeln.

Für M&A-Berater

• Prüfungsauftrag und Haftungsumfang dokumentieren.
• den Bericht an den konkreten Mandanten und die Transaktion anpassen.
• nicht nur Risiken auflisten, sondern Lösungen entwickeln.
• Unsicherheiten und fehlende Unterlagen offen kennzeichnen.
• Ergebnisse verständlich priorisieren.
• Haftungsbeschränkungen und Reliance-Fragen klären.
• bei ausländischem Recht oder Spezialthemen die Grenzen des eigenen Auftrags deutlich machen.

Rechtlicher Hinweis

Dieser Beitrag stellt eine allgemeine Information zum Rechts- und Praxisstand aus dem Jahr 2018 dar. Er ersetzt keine Prüfung der konkreten Transaktion, des Zielunternehmens, des Due-Diligence-Auftrags oder des Unternehmenskaufvertrags. Die rechtliche Beurteilung hängt insbesondere von der Transaktionsstruktur, den Gesellschaftsverträgen, der Informationslage, den konkreten Verhandlungen und dem anwendbaren Recht ab.