Virtuelle Mitarbeiterbeteiligung im Startup: VSOP, ESOP und wichtige Vertragsklauseln

Startups nutzen Mitarbeiterbeteiligungen, um Schlüsselmitarbeiter langfristig zu binden und am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens teilhaben zu lassen. Neben der echten Beteiligung und der echten Anteilsoption hat sich insbesondere die virtuelle Mitarbeiterbeteiligung als VSOP etabliert. Sie vermittelt grundsätzlich keine echten Geschäftsanteile und keine Gesellschafterrechte, sondern einen vertraglichen Anspruch auf eine spätere Geldzahlung – typischerweise im Exit-Fall. Entscheidend sind die genaue Regelung von Vesting, Leaver-Fällen, Verwässerung, Exit und Auszahlungsformel.

1. Warum Startups Mitarbeiter beteiligen

Startups können qualifizierten Mitarbeitern häufig nicht von Beginn an die gleichen Gehälter und Zusatzleistungen bieten wie etablierte Unternehmen. Gleichzeitig hängt der Erfolg eines jungen Unternehmens oft entscheidend von einzelnen Schlüsselmitarbeitern ab.

Ein Beteiligungsprogramm kann deshalb zwei Ziele miteinander verbinden:

• Mitarbeiter sollen am wirtschaftlichen Erfolg des Startups teilhaben.
• Das Unternehmen soll wichtige Mitarbeiter langfristig gewinnen und binden.

Ein typisches Vergütungspaket besteht aus einem festen Gehalt und einer variablen Beteiligung am späteren Unternehmenswert. Steigt der Wert des Startups, soll auch der Mitarbeiter wirtschaftlich davon profitieren.

In der Praxis kommen unterschiedliche Beteiligungsmodelle zum Einsatz. Dieser Beitrag konzentriert sich auf die virtuelle Mitarbeiterbeteiligung, die häufig über einen Virtual Stock Option Plan, kurz VSOP, umgesetzt wird.

2. Welche Formen der Mitarbeiterbeteiligung gibt es?

Die wichtigsten Gestaltungsvarianten sind:

• die echte Unternehmensbeteiligung,
• die echte Anteilsoption, häufig als ESOP bezeichnet,
• die unechte oder virtuelle Anteilsoption, häufig als VSOP bezeichnet.

Daneben gibt es Misch- und Alternativformen, zum Beispiel:

• Wandelanleihen,
• stille Beteiligungen,
• Genussrechte und Genussscheine,
• Mitarbeiterdarlehen,
• Schuldverschreibungen.

Die Wahl des passenden Modells hängt unter anderem von der Rechtsform des Startups, der Finanzierungsstruktur, der Zahl der Beteiligten, dem gewünschten Verwaltungsaufwand und den steuerlichen Rahmenbedingungen ab.

3. Echte Unternehmensbeteiligung

Bei einer echten Beteiligung wird der Mitarbeiter gesellschaftsrechtlich unmittelbar oder mittelbar an der Gesellschaft beteiligt. Ist das Startup als GmbH oder UG organisiert, wird der Mitarbeiter als Gesellschafter aufgenommen und die Beteiligung in der Gesellschafterliste erfasst.

Der wirtschaftliche Wert der Beteiligung ergibt sich unmittelbar aus den gehaltenen Geschäftsanteilen.

Vorteile

• Der Mitarbeiter hält echte Geschäftsanteile.
• Er kann grundsätzlich von der Wertsteigerung und – soweit vorgesehen – von Ausschüttungen profitieren.
• Die Beteiligung ist gesellschaftsrechtlich unmittelbar mit dem Unternehmen verbunden.

Nachteile für das Startup

Mit der echten Beteiligung können Gesellschafterrechte verbunden sein, insbesondere:

• Informationsrechte,
• Kontrollrechte,
• Mitwirkungs- und Stimmrechte,
• Rechte in Gesellschafterversammlungen.

Eine größere Zahl von Mitarbeiter-Gesellschaftern kann dadurch die Verwaltung und Entscheidungsfindung erschweren. Gesellschafterversammlungen, Ladungen und Informationsprozesse können für ein noch agiles Startup erheblichen Aufwand verursachen.

Hinzu kommen regelmäßig:

• notarielle Vorgänge,
• Handelsregister- und Beratungskosten,
• Verwaltungsaufwand für die Gesellschafterliste,
• Fragen zur Einzahlung der Einlage,
• mögliche Konflikte mit bestehenden Gesellschaftern und Investoren.

Diese Nachteile führen dazu, dass Startups häufig nach schuldrechtlichen Alternativen suchen.

4. Echte Anteilsoptionen und ESOP

Bei einer echten Anteilsoption erhält der Mitarbeiter einen vertraglichen Anspruch auf eine zukünftige Beteiligung am Unternehmen. Ein sogenannter Employee Stock Option Plan, kurz ESOP, kann vorsehen, dass der Mitarbeiter bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen eine bestimmte Anzahl echter Geschäftsanteile erwerben darf.

Die Ausübung erfolgt häufig erst bei einem erfolgreichen Exit. Je nach Vertragsgestaltung kann der Mitarbeiter dann verpflichtet sein, die erworbenen Anteile im Rahmen des Exit gemeinsam mit den übrigen Gesellschaftern zu veräußern.

In der Regel wird außerdem ein Ausübungspreis vereinbart. Der Mitarbeiter muss dann bei Ausübung der Option den vertraglich bestimmten Preis für die Geschäftsanteile bezahlen.

Steuerliches Risiko echter Optionen

Nach dem damaligen Rechtsstand konnte die echte Anteilsoption erhebliche steuerliche Nachteile haben. Zwischen dem niedrigen Ausübungspreis und dem Marktwert der Anteile kann ein geldwerter Vorteil entstehen.

Dieser Vorteil konnte zu einem Zeitpunkt steuerpflichtig werden, zu dem der Mitarbeiter noch keinen Verkaufserlös aus dem Exit erhalten hatte. Es konnte damit zu sogenanntem Dry Income kommen: Der Mitarbeiter musste Einkommen versteuern, ohne bereits über einen entsprechenden Liquiditätszufluss zu verfügen.

Die konkrete steuerliche Behandlung hängt von der jeweiligen Struktur und der geltenden Rechtslage ab und muss gesondert geprüft werden.

5. Virtuelle Beteiligung und VSOP

5.1 Was ist ein VSOP?

Bei einem Virtual Stock Option Plan oder VSOP erhält der Mitarbeiter keine echten Geschäftsanteile. Er wird insbesondere nicht als Gesellschafter in die Gesellschafterliste aufgenommen und erhält grundsätzlich keine gesellschaftsrechtlichen Stimm- oder Informationsrechte.

Stattdessen erhält der Mitarbeiter einen schuldrechtlichen Anspruch auf eine spätere Geldzahlung, wenn ein vertraglich definierter Auszahlungsfall eintritt.

Ein VSOP wird deshalb auch als virtuelle oder unechte Anteilsoption bezeichnet. Der Begriff „virtuelle Geschäftsanteile“ beschreibt keine echten Anteile am Stammkapital, sondern eine vertragliche Berechnungsgröße für den späteren Zahlungsanspruch.

5.2 Wann wird das VSOP wirtschaftlich relevant?

In der Gründungsphase haben virtuelle Anteile häufig nur einen geringen rechnerischen Wert. Entwickelt sich das Startup erfolgreich und steigt sein Unternehmenswert, kann sich der Wert der virtuellen Beteiligung deutlich erhöhen.

Kommt es zu einem im Vertrag definierten Exit, kann der Mitarbeiter – ähnlich wie ein echter Gesellschafter – an der Wertsteigerung und am Veräußerungserlös beteiligt werden. Die Auszahlung erfolgt jedoch nicht durch Übertragung echter Geschäftsanteile, sondern durch eine Geldzahlung der vertraglich verpflichteten Gesellschaft.

5.3 Wie wird die Auszahlung berechnet?

Die Berechnung orientiert sich typischerweise an der Differenz zwischen:

• dem virtuellen Basiswert bei Einräumung der Beteiligung, dem sogenannten Strike Price, und
• dem Wert der virtuellen Beteiligung im Zeitpunkt des Auszahlungsfalls.

Die konkrete Formel muss im Vertrag klar, nachvollziehbar und für die Beteiligten überprüfbar geregelt werden.

6. Wie funktioniert ein VSOP?

Ein VSOP ist kein gesetzlich vorgegebenes Standardmodell. Die konkrete Ausgestaltung erfolgt vertraglich und kann an die Bedürfnisse des Startups sowie des jeweiligen Mitarbeiters angepasst werden.

Typische Elemente sind:

• Einräumung einer bestimmten Zahl virtueller Anteile,
• Festlegung eines virtuellen Ausgangswerts,
• Beginn und Dauer der Vesting-Periode,
• Definition der Auszahlungs- oder Exit-Fälle,
• Berechnungsformel für den Zahlungsanspruch,
• Regelungen zu Verwässerung und Finanzierungsrunden,
• Good-Leaver- und Bad-Leaver-Regeln,
• Cap oder Höchstgrenze,
• Ausübungserklärung und Zahlungsabwicklung.

Die virtuelle Beteiligung kann einmalig bei Beginn des Arbeitsverhältnisses zugesagt werden. Möglich ist auch ein wiederkehrendes oder mehrstufiges Programm, bei dem über die Beschäftigungsdauer weitere virtuelle Anteile gewährt werden.

7. Was sollte ein VSOP-Vertrag regeln?

7.1 Zahl und wirtschaftliche Höhe der virtuellen Anteile

Der Vertrag sollte klar bestimmen, wie viele virtuelle Anteile gewährt werden und welcher wirtschaftliche Ausgangswert ihnen zugrunde liegt.

Bei mehreren Tranchen oder späteren Zusagen sollte außerdem geregelt werden, ob es eine maximale Gesamtzahl gibt. Eine solche Höchstgrenze wird häufig als Cap bezeichnet.

7.2 Keine echten Gesellschafterrechte

Ein VSOP-Vertrag sollte ausdrücklich klarstellen, ob und welche Rechte nicht bestehen. In der Regel umfasst dies den Ausschluss eines Anspruchs auf:

• Übertragung echter Geschäftsanteile,
• Dividenden,
• Stimmrechte,
• Informationsrechte als Gesellschafter,
• sonstige gesellschaftsrechtliche Mitgliedschaftsrechte.

7.3 Verwässerung bei Finanzierungsrunden

Bei späteren Kapitalerhöhungen und Finanzierungsrunden kann sich die wirtschaftliche Beteiligungsquote verändern. Der Vertrag sollte regeln, ob und wie die virtuellen Anteile verwässert werden.

7.4 Vesting und Milestones

Das Vesting bezeichnet das schrittweise Erwerben der virtuellen Beteiligung über einen bestimmten Zeitraum oder bei Erreichen vertraglicher Meilensteine.

Der Vertrag sollte unter anderem bestimmen:

• wann die Vesting-Periode beginnt,
• wie lange sie dauert,
• ob sie an die Dauer des Arbeitsverhältnisses anknüpft,
• ob bestimmte Milestones erreicht werden müssen,
• wann virtuelle Anteile als gevestet gelten,
• ob bereits gevestete Anteile wieder entfallen können.

7.5 Exit und Auszahlungsfall

Der Vertrag muss definieren, welche Transaktionen einen Exit darstellen. In Betracht kommen beispielsweise der Verkauf des Startups, der Verkauf wesentlicher Geschäftsanteile, eine Verschmelzung oder ein Börsengang.

Ohne eine klare Exit-Definition kann später Streit darüber entstehen, ob überhaupt ein Auszahlungsfall eingetreten ist.

7.6 Auszahlungsformel

Der Zahlungsanspruch sollte anhand einer nachvollziehbaren mathematischen Formel bestimmt werden. Dabei müssen insbesondere folgende Punkte geregelt werden:

• maßgeblicher Unternehmenswert,
• Abzug von Verbindlichkeiten oder Transaktionskosten,
• Rang und Vorrang anderer Beteiligter,
• Bezugsgröße der virtuellen Anteile,
• Zeitpunkt der Bewertung,
• Fälligkeit und Zahlungsfrist.

8. Vesting, Good Leaver und Bad Leaver

8.1 Vesting-Periode

Die Vesting-Periode beginnt häufig mit dem Arbeitsverhältnis und endet nach einer bestimmten Zahl von Monaten oder Jahren, mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder beim Eintritt eines Exit-Ereignisses.

Die Vereinbarung sollte genau unterscheiden zwischen noch nicht gevesteten und bereits gevesteten virtuellen Anteilen.

8.2 Bad Leaver

Ein Bad Leaver ist ein Mitarbeiter, dessen Ausscheiden nach der vertraglichen Regelung als besonders nachteilig für das Unternehmen bewertet wird. Das kann beispielsweise bei einer Beendigung aus wichtigem Grund oder bei einer erheblichen Pflichtverletzung der Fall sein.

Der Vertrag kann vorsehen, dass noch nicht gevestete Anteile verfallen. Je nach Gestaltung kann auch der Verlust bereits gevesteter Ansprüche geregelt werden. Solche Klauseln bedürfen einer besonders sorgfältigen Prüfung.

8.3 Good Leaver

Ein Good Leaver scheidet aus Gründen aus, die nicht oder nicht vollständig in seiner Verantwortung liegen. Beispiele können Berufsunfähigkeit oder eine ordentliche Kündigung durch die Gesellschaft sein.

In diesen Fällen kann der Vertrag vorsehen, dass der Mitarbeiter bereits gevestete Ansprüche behält, während nicht gevestete Anteile entfallen. Möglich sind auch anteilige Sonderregelungen.

8.4 Vertragsende und Ausübungserklärung

Der Vertrag sollte außerdem regeln, wann und wie der Mitarbeiter seinen Zahlungsanspruch geltend macht. In der Praxis werden dafür teilweise Muster für eine Zeichnungserklärung oder eine Ausübungserklärung verwendet.

9. Steuerliche und praktische Herausforderungen

Mitarbeiterbeteiligungen können Motivation, Wertschätzung und Mitarbeiterbindung fördern. Gleichzeitig können die rechtlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen die praktische Attraktivität beeinflussen.

Aus Sicht der damaligen Diskussion lagen die Herausforderungen insbesondere in:

• der steuerlichen Behandlung echter Beteiligungen,
• dem Risiko von Dry Income,
• der Besteuerung von Auszahlungen aus virtuellen Beteiligungen,
• komplexen Vertragswerken,
• der Abgrenzung zwischen Arbeitsvergütung und Beteiligungsertrag,
• der Berechnung des Unternehmenswerts,
• der Behandlung bei Finanzierungsrunden und Verwässerung,
• der Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Ein VSOP ist daher kein automatisch risikofreies Modell. Es verlagert die gesellschaftsrechtliche Beteiligung in einen schuldrechtlichen Zahlungsanspruch, löst aber nicht sämtliche steuerlichen und vertraglichen Fragen.

10. Checkliste für Gründer und Mitarbeiter

Für Gründer und Unternehmen

• Welches Ziel verfolgt das Programm: Bindung, Rekrutierung oder variable Vergütung?
• Soll eine echte Beteiligung oder ein VSOP eingesetzt werden?
• Welche Mitarbeiter oder Schlüsselpersonen sollen teilnehmen?
• Wie viele virtuelle Anteile werden gewährt?
• Gibt es einen Cap oder mehrere Tranchen?
• Wie werden Finanzierungsrunden und Verwässerung behandelt?
• Wann beginnt und endet das Vesting?
• Welche Exit-Ereignisse lösen eine Auszahlung aus?
• Wie wird der Zahlungsanspruch berechnet?
• Was gilt bei Good Leaver und Bad Leaver?
• Welche Abzüge, Kosten und Steuern sind zu berücksichtigen?
• Wie werden Zeichnungs- und Ausübungserklärungen abgewickelt?

Für Mitarbeiter

• Erhalte ich echte Geschäftsanteile oder nur einen Zahlungsanspruch?
• Wann gelten die virtuellen Anteile als gevestet?
• Was passiert bei einer Kündigung durch mich oder durch das Unternehmen?
• Welche Folgen hat ein Wechsel zu einem anderen Arbeitgeber?
• Was gilt bei Krankheit oder Berufsunfähigkeit?
• Was genau ist ein Exit nach dem Vertrag?
• Wie wird der Unternehmenswert berechnet?
• Welche Abzüge werden vom Auszahlungsbetrag vorgenommen?
• Wann entsteht der Zahlungsanspruch und wann wird er fällig?
• Welche steuerlichen Folgen können entstehen?

Beratung zu Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen

Stroschein & Makowka berät Startups, Gründer, Investoren und Schlüsselmitarbeiter insbesondere bei:

• der Auswahl zwischen echter Beteiligung, ESOP und VSOP,
• der Gestaltung von VSOP- und Phantom-Share-Verträgen,
• Vesting- und Leaver-Regelungen,
• Exit-Definitionen und Auszahlungsformeln,
• Finanzierungsrunden und Verwässerung,
• gesellschaftsrechtlichen Fragen der Mitarbeiterbeteiligung,
• internationalen Beteiligungsprogrammen.

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